Stussi Neves | Newsletter - Outubro 2020

I – Introdução

Prezados amigos e clientes,

esperamos que todos estejam bem, mesmo com a Pandemia. Nós continuamos trabalhando para lhes trazer artigos interessantes do mundo jurídico.

A primeira matéria desta edição trata sobre “A LGPD e as relações de trabalho no Brasil”, que traz uma reflexão sobre como as empresas devem se adequar com a máxima rapidez possível para evitar a formação de passivo administrativo e judicial, assim como a exposição de seu nome, marca e reputação.

O artigo sobre “Alternativas para reestruturação de dívidas intercompany de subsidiárias brasileiras de empresas estrangeiras em decorrência da variação cambial” ajuda a conhecer os mecanismos admitidos na legislação brasileira que podem ser utilizados para a reestruturação das dívidas.

No artigo sobre “Cost Sharing com domiciliado no exterior: Requisitos e Eficácia” esperamos alertar sobre o mecanismo que possibilite a cooperação dentro do grupo sem custos fiscais.

Trazemos também um artigo sobre “Novas regras no processo de recuperação judicial” e uma matéria sobre a “Justiça de São Paulo afasta cobrança de R$ 1.750.876,46 a título de cláusula de reajuste anual e multa por inadimplemento ante a inércia da credora”.

Desejamos saúde a todos, assim como muita coragem e perseverança!

Boa leitura e a equipe Stüssi-Neves está à sua disposição para qualquer esclarecimento.

Cordialmente,
Gustavo Stüssi Neves
gustavo.stussi@stussinevessp.com.br

II – Matérias

1 . A LGPD e as relações de trabalho no Brasil

A inobservância da LGPD acarretará sancionamento administrativo pela Autoridade Nacional de Proteção de dados a partir de agosto de 2021, conforme definido pelo artigo 20, da Lei 14.010, que modificou a redação do artigo 65, da Lei 13.079.

Apesar disso, muitas autoridades já vêm aplicando ou pretendendo a aplicação de penalidades pelo desrespeito à LGPD e movimentando o Judiciário a respeito. Nada impede, ainda, que eventuais titulares de dados queiram pleitear na Justiça indenizações e mesmo medidas coercitivas para cumprimento da LGPD.

No âmbito das relações de emprego, a LGPD se faz inquestionavelmente presente nas suas três fases, a pré- contratual, a contratual e a pós-contratual, muito embora não tenha sido objeto de regulação específica. Além da relação direta entre a empresa, os candidatos a vagas de emprego por ela oferecidas e seus próprios empregados, a LGPD se faz também presente nos relacionamentos com os empregados de empresas terceirizadas.

Pelos motivos expostos no parágrafo antecedente, as empresas devem se adequar com a máxima rapidez possível, criando procedimentos e políticas, ajustando seus contratos de trabalho e de prestação de serviços com empresas provedoras, treinando e capacitando sua mão de obra acerca da lei e dos cuidados necessários no tratamento de dados, evitando, assim, a formação de passivo administrativo e judicial e a exposição de seu nome, marca e reputação.

Pois bem, na fase pré-contratual, as empresas deverão ajustar seus processos de recrutamento e seleção, decidindo se os currículos não aproveitados serão descartados ou mantidos em seu banco de dados para futuras vagas, colhendo, nesta última hipótese, expresso consentimento do candidato para tanto. As empresas deverão considerar, ainda, que os processos de recrutamento e seleção podem vir a ser alvo de investigação pelas autoridades competentes e/ou de discussão judicial por estas mesmas pessoas ou pelo próprio candidato, e, neste sentido, o tratamento dos dados dos candidatos pode vir a constituir prova para a sua defesa, o exercício regular de direitos.

No curso da relação de emprego, a aplicabilidade da LGPD é vasta, já que o empregador é obrigado a fornecer dados pessoais, inclusive sensíveis, dos seus empregados para o cumprimento de obrigações legais, como para o E-social, para o DCTFWeb, para a CAT, para os Programas obrigatórios de Saúde e Segurança do Trabalho, para os auditores fiscais do trabalho da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho e da Receita Federal, sindicatos e entidades de classe, entre outras finalidades.

O empregador trata os dados dos seus empregados, também, para o cumprimento de obrigações contratuais, como, exemplificativamente, para o fornecimento de benefícios, seguros saúde e de vida, convênios em geral com outras empresas, etc, constituindo, pois, exercício regular de direitos, que o exime, a rigor, da coleta de consentimento expresso do empregado, logicamente desde que tais benefícios sejam do seu interesse ou decorram de disposição normativa.

O empregador pode, ainda, ser obrigado a utilizar tais dados em processos administrativos ou judiciais, sob determinação do órgão fiscalizador ou do juiz, não necessitando, pois, de autorização do empregado titular destes dados, para o fornecimento de tais informações, pois se trata, indubitavelmente, de exercício regular de direito.

Em caso de acidente do trabalho ou problemas de saúde que justifiquem a adoção de medidas pelo empregador, para a proteção da vida e da incolumidade física do titular, no caso, o empregado, também estaria a empresa a tratar os seus dados.

Não podemos deixar de pontuar, ainda que de maneira rápida, o consentimento do empregado, pois já se formou tese acerca, não apenas no Brasil, mas também no exterior, da sua inaplicabilidade, via de regra, às relações de emprego, dada a condição de hipossuficiência do trabalhador. Sobre este tema, nos manifestaremos, de maneira mais profunda, em futuro artigo.

Finda a relação de emprego, a rigor, o empregador deveria eliminar os dados pessoais do seu empregado, pois teria sido alcançada a sua finalidade ou teriam deixado de ser necessários. Todavia, considerando que muitos destes dados poderão vir a ser objeto de análise pelas autoridades fiscalizatórias brasileiras e/ou constituir prova em processos judiciais que venham a ser propostos contra a empresa, inclusive pelo próprio empregado, eles poderão ser conservados, para o cumprimento de obrigação legal ou exercício regular de direitos, pelo prazo em que possam ser exigidos, situações que, repita-se, excluem o consentimento pelo titular.

O prazo de conservação poderia ser, em princípio, uniformizado de acordo com as prescrições bienal e quinquenal aplicadas à relação de emprego, no entanto, existem situações que podem superar estes períodos, como são os casos de acidentes do trabalho (incluindo as doenças profissionais e ocupacionais) e falecimento de trabalhador com herdeiros menores, o que deverá ser considerado quando da fixação dos parâmetros de guarda e destruição de dados pelo empregador.

Estas são as primeiras reflexões que a equipe trabalhista gostaria de tecer sobre os impactos da LGPD nas relações de trabalho. Seguiremos produzindo materiais acerca do tema, pois serão muitos os desafios a serem enfrentados nos próximos tempos.

Colocamo-nos à disposição para quaisquer esclarecimentos que se façam necessários.

Maria Lúcia Menezes Gadotti
Sócia da Área Trabalhista de Stüssi Neves Advogados – São Paulo
marialucia.gadotti@stussinevessp.com.br

2. Alternativas para a reestruturação de dívidas intercompany de subsidiárias brasileiras de empresas estrangeiras em decorrência da variação cambial

A contínua desvalorização do real tem aumentado o montante de endividamento de subsidiárias brasileiras de grupos estrangeiros que contraíram dívidas em moeda estrangeira, sobretudo com relação ao dólar americano e ao euro, passando as mesmas a recorrer a formas para reestruturação de suas dívidas junto às matrizes. Tal desvalorização pode gerar impactos bastante negativos, afetando os resultados e, eventualmente, tornando as dívidas impagáveis.

É fato que se observa uma grande variação positiva do dólar americano com relação ao real nos últimos anos, como exemplo, a cotação média anual de 2015 do dólar face ao real foi de aproximadamente R$ 3,34 e a média parcial anual de 2020 calculada até 31 de julho de 2020 foi de R$ 4,981, estando hoje acima dos R$ 5,60 a cotação. Diante de referido cenário, há de se verificar quais mecanismos admitidos na legislação brasileira podem ser utilizados para a reestruturação das dívidas intercompany contraídas em moeda estrangeira, a fim de mitigar riscos e impactos negativos relacionados à variação cambial para as subsidiárias brasileiras.

Para análise de tais mecanismos separamos as dívidas, por sua natureza, em três grupos: empréstimos, importações e dívidas de outras naturezas.

No que concerne ao primeiro grupo, os empréstimos em moeda estrangeira, há a possibilidade de conversão do valor principal e juros em investimento direto, no qual o montante será convertido em quotas ou ações da sociedade brasileira devedora, por meio do ingresso ou aumento de participação no capital social da sociedade brasileira. Porém, neste grupo deve-se observar que os empréstimos convertidos em investimento direto em prazo inferior a 180 dias contados da data de ingresso dos recursos estarão sujeitos ao IOF (imposto sobre operações financeiras) na alíquota de 6%, acrescidos de multa e juros contados da data de ingresso das divisas no país, sendo que empréstimos celebrados e convertidos em prazos superiores ao mencionado se beneficiariam de alíquota zero para a mesma operação, nos termos do artigo 15-B, incisos XI e XII do Decreto 6.306/07,.

1 Valor calculado de acordo com a Taxa de câmbio Livre do Dólar americano (venda) – diário, disponibilizada no SGS – Sistema Gerenciador de Séries Temporais do Banco Central do Brasil.

Destaque relevante é de que para qualquer operação simbólica de câmbio, seja a aqui tratada, ou qualquer outra descrita na legislação como as abaixo, a alíquota do IOF câmbio também fica reduzida a zero e não os usuais 0,38%, conforme artigo 15-B, inciso XVIII do Decreto 6.306/07.

Importante, ainda, destacar que o montante de juros convertidos em capital, sendo o caso, estará sujeito ao Imposto de Renda Retido na Fonte na alíquota de 15%, uma vez que se considera a conversão uma forma de pagamento da obrigação.

Ainda com relação aos empréstimos, caso a conversão em capital não seja uma alternativa viável, mas ainda assim pretenda-se afastar o risco da variação cambial, há a possibilidade de alteração da moeda estrangeira aplicável ao empréstimo para reais.

Outro crédito que merece destaque para a reestruturação de dívidas em moeda estrangeira seriam as importações, as quais podem ser convertidas em empréstimo, preferencialmente com a troca da moeda para reais, vez que se objetive eliminar o risco de variação cambial, ou em investimento direto.

Para a conversão das dívidas contraídas por importação em empréstimo em moeda nacional, necessário se faz manifestar o interesse por meio de uma declaração, prevendo que o valor do empréstimo será em reais, valor que será calculado no momento das operações simultâneas de câmbio. Atenção especial deve ser dada à aplicabilidade do IOF, sendo ideal que o empréstimo objeto de conversão preveja prazo para pagamento de, ao menos, 181 dias contados da conversão para que se aplique o mesmo em alíquota zero.

A conversão da importação em investimento direto poderá ser realizada a qualquer tempo mediante manifestação da credora e aceitação da devedora, concluída com operações simultâneas de câmbio simbólico.

Quanto ao demais créditos externos de natureza não especificada, os mesmos podem ser convertidos em empréstimo ou investimento direto, como as importações, uma vez que qualquer obrigação que enseje pagamento ao exterior pode ser convertida, bastando que haja manifestação do credor para tal finalidade. Entretanto, cabe destacar que algumas operações envolvendo determinados créditos pode gerar a incidência de impostos em decorrência de sua natureza e devem ser objeto de análise específica para a conversão. Para tal análise deve sempre ser considerado que o câmbio de venda de moeda estrangeira quando da conversão, primeira perna da operação simbólica, gera o mesmo efeito que seria gerado pelo efetivo pagamento.

Vale mencionar que os valores resultantes das conversões serão calculados de acordo com as taxas cambiais da data das operações simbólicas realizadas para a conversão e não o valor histórico das dívidas em quaisquer das hipóteses acima.

Com relação aos créditos não registráveis nos termos da legislação cambial, portanto não passíveis de operação simbólicas de câmbio para conversão, nos termos da Lei n. 11.371/06, há ainda a possibilidade de conversão em investimento direto com o respectivo registro de capital, o chamado contaminado, hipótese esta que deve ser analisada com bastante cuidado, apesar de viável.

Por fim, para realização de qualquer reestruturação de dívidas relacionadas à moeda estrangeira, será necessário confirmar se as informações incluídas no Banco Central do Brasil estão atualizadas, assim como analisar sob a perspectiva estrutural do grupo a melhor alternativa a ser implementada.

Deborah Grasmann e Adolpho Smith
Advogada e Sócio da Área Societária de Stüssi Neves Advogados – São Paulo
deborah.grasmann@stussinevessp.com.br e adolpho.smith@stussinevessp.com.br

3. Cost Sharing com domiciliado no exterior: Requisitos e Eficácia

1. Caracterização dos serviços compartilhados como reembolso

Os valores relativos aos custos e despesas compartilhados entre empresas de um mesmo grupo econômico, sediadas em países distintos, podem ser qualificados como mero reembolso sem a incidência da elevada carga tributária em seu pagamento ou recebimento. A caracterização destes custos e despesas como reembolso no país, porém, exige o atendimento de determinados requisitos.

Primeiramente para que os custos e despesas sejam caracterizados como reembolso devem ser relativos a atividades-meio e não a atividades-fim da pessoa jurídica prestadora dos serviços. Assim, os serviços que fazem parte do objeto social da pessoa jurídica prestadora não podem ser objeto de compartilhamento com a caracterização de seus custos e despesas como reembolso.

Em decorrência do exposto, somente é possível o reconhecimento de reembolso dos custos e despesas compartilhados efetivamente incorridos pela empresa prestadora do serviço. Inadmissível, portanto, a adição de qualquer valor ou margem de lucro aos custos ou às despesas compartilhadas e reembolsadas.

Ainda para o reconhecimento dos custos e despesas como reembolso deve ser possível demonstrar de forma inequívoca que o serviço que é compartilhado acarreta benefício mútuo às empresas participantes do acordo. Assim, todas as empresas devem ser beneficiadas pelos serviços que são compartilhados, inclusive, as que o executam.

Visando possibilitar a demonstração do atendimento aos requisitos mínimos exigidos, além de outros documentos, necessária a existência de contrato formal firmado entre as empresas do grupo, que permita identificar os custos totais incorridos e compartilhados de cada serviço, e ainda, a estipulação dos critérios de rateio razoáveis e objetivos.

Os requisitos mínimos do referido contrato foram tratados na Solução de Consulta Cosit no 8/12 que apesar de sua tecnicidade vale citar:

a) a divisão dos custos e riscos inerentes ao desenvolvimento, produção ou obtenção de bens, serviços ou direitos deve ser detalhada;

b) a contribuição de cada empresa deve ser consistente com os benefícios individuais esperados ou efetivamente recebidos;

c) a identificação do benefício, especificamente, a cada empresa do grupo deve ser clara;

d) deve ser prevista a pactuação de reembolso, assim entendido o ressarcimento de custos correspondente ao esforço ou sacrifício incorrido na realização de uma atividade, sem parcela de lucro adicional;

e) o caráter coletivo da vantagem oferecida a todas as empresas do grupo deve ser expressa;

f) previsão da remuneração das atividades, independentemente de seu uso efetivo, sendo suficiente a “colocação à disposição” das atividades em proveito das demais empresas do grupo;

g) previsão de condições tais que qualquer empresa, nas mesmas circunstâncias, estaria interessada em contratar.

Em resumo, o contrato deve conter o valor total do custo ou despesa que beneficia as empresas signatárias; os critérios de sua divisão, sendo necessário que cada empresa custeie apenas os benefícios efetivamente esperados ou auferidos, com a possibilidade de sua identificação; e ainda, prever a forma como o reembolso do custo ou despesa será efetuado, com previsão que seja atrativa mesmo para empresas independentes.

2. Tributos que podem ser exigidos caso descaracterizado o reembolso e reconhecida a prestação de serviços

Apesar de os valores caracterizados como reembolso de custos e despesas não refletirem qualquer ganho patrimonial, o que já é suficiente para justificar sua não sujeição à tributação, a Receita Federal do Brasil ainda não possui um posicionamento firme neste sentido.

2.1. Pagamentos ao exterior

Em linhas gerais, nos pagamentos, créditos ou remessas de valores relativos à prestação de serviços ao exterior há incidência do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) de 15%, da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) de 10%, da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior (COFINS-Importação) de 7,6% e da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços (PIS/PASEP-Importação) de 1,65%. O Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) de 0,38% é exigido em qualquer caso. O Imposto sobre Serviços (ISS), no percentual máximo de 5%, também pode ser exigido pela municipalidade.

Eventual aproveitamento no exterior do IRRF recolhido no Brasil pode ocorrer se existente acordo para evitar a dupla tributação ou mesmo a reciprocidade de tratamento.

Vale expor que na hipótese de remessa de valores por prestação de serviços ao exterior, as instituições financeiras são corresponsáveis pela operação, razão pela qual, tendem a confirmar o recolhimento dos tributos incidentes na operação visando a eliminação de eventuais riscos.

2.2. Recebimentos do exterior

Os valores recebidos pela empresa nacional pelos serviços compartilhados podem ser entendidos como correspondentes a serviços exportados. No caso, sendo remunerados pelas empresas no exterior mediante o ingresso de divisas, não estariam sujeitos ao PIS e COFINS incidentes sobre o faturamento. De todo modo, sendo reconhecidos como remuneração por serviços prestados estariam sujeitos à inclusão na base sujeita ao IRPJ e CSLL. O ISS sobre tal serviço também pode ser exigido pelo município competente.

3. Riscos eventuais e mecanismos para sua minoração/eliminação

Como dito a Receita Federal do Brasil não possui posicionamento firmado sobre a não tributação dos valores relativos aos custos e despesas compartilhados e reembolsados. Em decorrência, nas operações de remessas ao exterior, em regra, há exigência da comprovação do recolhimento dos tributos pelas instituições financeiras.

Havendo pretensão de não tributação, visando minorar, e mesmo eliminar, eventuais riscos, importante a adequada formalização das operações efetuadas. Deve ser possível demonstrar através de provas contundentes que os valores recebidos de (ou pagos a) parte relacionada se referem à recuperação de gastos incorridos em benefício de outrem, de forma a não gerar receita/renda para seu recebedor.

Os contratos devem ser firmados de forma detalhada para atestar o atendimento aos requisitos necessários para a caracterização do reembolso, com a decorrente não tributação, bem como deve ser mantida toda documentação de suporte.

Alternativa, ainda, para que haja a garantia do posicionamento da Receita Federal do Brasil, em princípio e preferencialmente, na linha da não incidência tributária, é a propositura de consulta formal visando confirmar intepretação aplicável ao caso

Especificamente para as operações de remessas ao exterior dos valores relativos aos custos e despesas compartilhados, é possível que mesmo se apresentado o contrato firmado entre as empresas do grupo com toda documentação de suporte, e ainda, mesmo se apresentada a consulta formal eventualmente formulada ao poder público, a instituição financeira não acorde em efetuar a remessa com a dispensa da tributação.

No caso, pode ainda ser apresentada à instituição financeira uma declaração na qual a empresa remetente assuma a obrigação de informar, de imediato, a solução da consulta formal apresentada, tão logo seja respondida pela Receita Federal, bem como assumir os efeitos da mesma, em sendo o caso, com recolhimento dos tributos na operação.

Entendemos que atendidos os requisitos acima os riscos podem ser minorados ou mesmo eliminados.

Estamos à disposição para auxiliar os interessados em quaisquer questões envolvendo o assunto.

Patrícia Giacomin Pádua
Sócia da Área Tributária de Stüssi Neves Advogados – São Paulo
patricia.padua@stussinevessp.com.br

4. Novas regras no processo de recuperação judicial

A Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei no 6.229/05, que altera as regras de recuperação judicial de empresas.

Dentre outras coisas, referido projeto prevê que, havendo autorização judicial, a empresa em recuperação judicial poderá fazer contratos de financiamento, inclusive com seus bens pessoais em garantia, para tentar evitar a falência.

Se a falência for decretada antes da liberação do financiamento, o contrato será rescindido sem multas ou encargos.

O Projeto de Lei também inclui a possibilidade de os credores apresentarem um plano de recuperação alternativo, mesmo sem concordância do devedor. Isso pode ocorrer quando o plano apresentado pelo devedor não for deliberado no prazo de 180 dias contados após a decisão que deferir o processamento da recuperação judicial. Trata-se de uma alteração significativa, que contrasta com a legislação atual, onde o plano é sempre apresentado pela empresa em recuperação e submetido à votação em Assembleia de Credores.

O texto também prevê a redução das dívidas fiscais: há previsão de desconto de até de 50% nos impostos atrasados e parcelamento das dívidas tributárias em até 120 meses.

Ainda, o projeto proíbe que a empresa em recuperação judicial distribua lucros ou dividendos a sócios e acionistas.

Por fim, há um capítulo para introduzir a insolvência transnacional no ordenamento jurídico brasileiro, que tem por objetivo proporcionar mecanismos para permitir a cooperação entre juízes e outras autoridades competentes do Brasil e de outros países, aumentando, assim, a segurança jurídica para a atividade econômica e para o investimento. Desta forma, o Brasil passaria a adotar o modelo internacional proposto pela Comissão das Nações Unidas para o Direito Internacional.

O Projeto de Lei no 6.229/05 foi encaminhado para o Senado Federal no início de setembro e ainda haverá muitas deliberações sobre os temas nele contidos, podendo ocorrer alterações ou mesmo vetos ao texto que foi aprovado pela Câmara dos Deputados.

Luiz Adolfo Salioni Mello
Advogado da Área Cível de Stüssi Neves Advogados – São Paulo
luiz.mello@stussinevessp.com.br

5. Justiça de São Paulo afasta cobrança de R$ 1.750.876,46 a título de cláusula de reajuste anual e multa por inadimplemento ante a inércia da credora

Corroborando entendimento1 já consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2015, o juiz da 29a Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo julgou improcedente o pedido de cobrança retroativa de cláusula de reajuste, além da multa por seu inadimplemento, que somavam o valor histórico de R$ 1.750.876,46 (um milhão setecentos e cinquenta mil oitocentos e setenta e seis reais e quarenta e seis centavos), no âmbito de contrato de prestação de serviços.

Em que pese a relação contratual ter perdurado por 4 (quatro) anos, a autora jamais fez uso da cláusula que autorizava o reajuste de valores avençados, mantendo-se inerte durante todo aquele período. Com efeito, a conduta omissiva da parte autora notadamente gerou a justa expectativa em favor da parte ré em não ter a obrigação de pagamento das referidas quantias, exigidas em ação de cobrança após a rescisão contratual.

No entendimento do juízo, operou-se o fenômeno da supressio, brocardo latino que designa a perda da eficácia de um direito, não exercido por um lapso de tempo, de modo a gerar no outro contratante a expectativa de que não será mais exercido. Diante da impossibilidade de cobrança dos valores atinentes à cláusula de reajuste anual, o juízo afastou, por conseguinte, a multa contratual por inadimplência dos reajustes avençados.

Thiago Stüssi Neves F. de Abreu e Matheus Araujo Oliveira
Advogado e Estagiário da Área Cível de Stüssi Neves Advogados – Rio de Janeiro
thiagostussi@stussi-neves.com e matheusoliveira@stussi-neves.com